החלטה בתיק ה"פ 9996-10-11

1.         בקשה למתן צו זמני המורה למשיב 1 להימנע מלהתקשר עם המשיבה 2 בהסכם לביצוע  העבודות  נשוא מכרז מס 8/2011 -"מערכת הולכת שפכים משותפת למט"ש מסריק- קטע טל אל- שמרת" . הטענה המרכזית העומדת בבסיס הבקשה הינה כי וועדת המכרזים טעתה כאשר אישרה את זכייתה של המשיבה 2 אף כי היועץ מטעמה מצא כי הצעתה של זו אינה עומדת בתנאי הסף במכרז. כן נטען כי הצעת המשיבה 2 נמוכה מהאומדן במידה בלתי סבירה.

רקע

2.         המשיב 1 (להלן "התאגיד") פרסם מכרז לקבלת הצעות לביצוע  מערכת הולכת שפכם, כמפורט במכרז מס' 08/2011 (להלן "המכרז"). המבקשת, המשיבה 2 (להלן "חופרי השרון") והמשיבות הפורמאליות הגישו את הצעותיהן למכרז.  אין חולק כי הצעתה של חופרי השרון הייתה הנמוכה ביותר ועמדה על סך של 6,589,628 ש"ח בלבד בעוד הצעתה של המבקשת, שהייתה שנייה, עמדה על סך של 7,359,696 ש"ח.

3.         לאחר שנפתחו מעטפות המכרז העבירה וועדת המכרזים את כל ההצעות לבדיקת של שני יועצים; מתכנן הפרויקט ומהנדס התאגיד (פרוטוקול הוועדה מיום 5.611- נספח ב' לבקשה). מר קרבסקי מחברת ת.ל.מ מהנדסים בע"מ, בדק את כל ההצעות, בחן את עמידתן בתנאי המכרז וערך השוואה בין כל ההצעות. בחוות דעתו מיום 12.6.11 הוא מציין כי הגיע למסקנה שבכל ההצעות תומחרו מספר סעיפי במחירים נמוכים מאוד אם כי לא מצא שההצעות אינן סבירות עד כי יש לפסלן.  מר קרבסקי ציין כי הצעת חופרי השרון היא הנמוכה ביותר אולם ההצעה אינה עומדת בתנאי סף שנקבעו כתנאי להשתתפות במכרז. בחוות דעתו הוא מפנה לסעיף 7 (ג) לכרך ב'- פרק 4- להוראות המכרז שכותרתו "מידע למשתתפים" הקובע תנאי סף להשתתפות בעניין ניסיון קודם של המציע.  להבנת היועץ דרישת הניסיון הקודם של המציע מתייחסת לניסיון קודם בעבודות  עם צנרת מסוג מריפלקס או צנרת מסוג פיברטק, שהם סוגי הצנרת שישמשו לביצוע עבודות המכרז. הואיל וחופרי השרון הציגה ניסיון קודם רק בעבודות עם צנרת בטון, סבר היועץ מר קרבסקי כי חופרי השרון אינה עומדת בדרישת הניסיון הקודם.

            בשים לב לפגם בהצעת חופרי השרון המליץ היועץ להכריז על המבקשת, שהצעתה הייתה השנייה, כהצעה הזוכה.

4.         מהנדס הוועדה מר קרייני סבר אחרת  שכן להבנתו דרישת הניסיון בביצוע עבודות דומות התייחסה להיקף העבודות וסוגן ולא לסוג הצנרת שבה מדובר.  לבקשתו נדרשה חופרי השרון להציג אסמכתאות גם לעבודות עם צנרת מסוג הצנרת שבה יבוצעו העבודות ואסמכתאות כאלו אכן הוגשו\ (נספחים ז'- ח' לבקשה). עם זאת יש לציין כי שניים מהפרויקטים שאליהן הפנתה חופרי השרון התבצעו במקביל לתקופת הגשת ההצעות במכרז. 

5.         גם היועץ המשפטי של התאגיד, עו"ד ברקאת, נדרש להתייחס לשאלת עמידתה של חופרי השרון בתנאי הסף להשתתפות ולהמליץ לוועדה במי לבחור. בחוות דעתו מיום 14.8.11  סבר היועץ המשפטי כי לא נפל פגם בהצעתה של חופרי השרון. בין היתר כתב כי "היות ובתנאי המכרז לא נכללה הוראה מפורשת הקובעת כי יש להראות ניסיון בביצוע עבודות הכוללות צנרת פיברגלס או מריפלקס, הרי שאין מקום לפסול את ההצעה של חברת חופרי השרון בשל כך [...].  היועץ המשפטי המליץ כי מנכ"ל התאגיד ומהנדס התאגיד יפגשו  עם המציעים השונים לשם קבלת הסברים לגבי המחירים והפער בינם לבין האומדן  על מנת שהבהרות אלו יעמדו בפני הוועדה בעת קבלת ההחלטה.

6.         לאחר שמיעת ההבהרות המליץ המהנדס לוועדה לבחור בחופרי השרון לביצוע העבודות (נספח ו' לבקשה).  המהנדס ציין כי המלצתו כפופה לחוות דעתו של היועץ המשפטי של התאגיד.

            לאחר כל אלו החליטה וועדת המכרזים, בישיבתה מיום 7.9.11 לאמץ את המלצת המהנדס והכריזה על חופרי השרון כזוכה במכרז (הפרוטוקול סומן כנספח ג' לבקשה).  החלטת הוועדה הייתה תמצית וכל שנאמר בה הינו כי "על סמך חוות דעת המהנדס שהוגשה לוועדה הוחלט להכריז על המציע חופרי השרון בע"מ הקבלן הזוכה במכרז [...]"

7.         כשנודעו תוצאות המכרז למבקשת היא פנתה באמצעות באי כוחה לקבלת מסמכי המכרז וטענה כי הצעת חופרי השרון הינה פסולה שכן לא עמדה בתנאי הסף. משנדחו דרישותיה הגישה את המרצת הפתיחה בתיק זה ועמה את הבקשה הנכחית למתן צו מניעה זמני.

טענות המבקשת

8.         המבקשת מעלה שתי טענות כנגד החלטת וועדת המכרזים להכריז על חופרי השרון כזוכה במכרז. הטענה העיקרית הינה כי חופרי השרון לא עמדה בתנאי הסף להשתתפות במכרז הואיל ולא הוכיחה ניסיון קודם בעבודות צנרת מהסוג נשוא המכרז. המבקשת מדגישה כי את מילוי תנאי הסף היה על הוועדה לבחון רק על פי האסמכתאות שצורפו למכרז ועל כן הסתמכות הוועדה על האסמכתאות הנוספות שהוגשו על ידי חופרי השרון הייתה פסולה. טענה נוספת שהעלתה המבקשת עניינה המחיר שהוצע על ידי חופרי השרון. המבקשת טוענת כי מדובר במחיר נמוך באופן בלתי סביר ועל כן היה על הוועדה לפסול את ההצעה. המבקשת גם קובלת על כך שהמשיבה לא אפשרה לה לעיין, מבעוד מועד, בכל  מסמכי המכרז ובמיוחד במלוא מסמי ההצעה הזוכה.

דיון והכרעה

9.         כפי שאפרט להלן הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לצו מניעה זמני להידחות וכי לא היה מקום לפסול את הצעתה של חופרי השרון. כדי להסביר את הכרעתי אקדים תחילה מספר הערות על  הצבת תנאי סף להשתתפות במכרז.

10.        תנאי סף להשתתפות במכרז מהווה חסם המגביל את מספר המשתתפים במכרז. לפיכך, בחינת החסמים המוצבים בפני מציע המבקש להשתתף במכרז צריכה להבחן לאורן של תכליות דיני המכרזים. מקובל לציין שלוש תכליות: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית עבור הרשות לעניין טיב המוצר, המחיר או השירות; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית (עומר דקל מכרזים כרך א 92 (2006); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 511 (1976); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה נו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (ניתן ביום 24/5/10)).

           כל מחסום שמציב עורך המכרז בפני מציע פוטנציאלי פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. קביעת תנאי סף להשתתפות מביאה לפסילת הצעתם של המשתתפים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו. הצעות אלו כלל אינן מובאות לדיון בפני וועדת המכרזים ובכך יש משום הגבלת שיקול דעתה (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277). הצבת תנאי סף פוגעת גם בחופש העיסוק של המציעים הפוטנציאלים, שכן תנאי הסף מונעים לחלוטין השתתפות של מציע (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 278).

11.       על אף הקשיים שמתעוררים מהצבת תנאי סף למכרז מכיר הדין באפשרות להציב תנאים מקדמיים להשתתפות (ראה תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 15/11/09)). לקביעת תנאי סף להשתתפות ישנן מספר תכליות המצדיקות את הפגיעה בעקרונות הכלליים של דיני המכרזים. הטעם הראשון נעוץ בחובת ההגינות המוטלת על הרשות הציבורית. כאשר עורך המכרז יודע בוודאות גבוהה כי הצעה שאינה עומדת בתנאי מסוים תפסל, מוטלת עליו החובה לומר זאת מראש למציעים השונים. מתן הודעה כי מדובר בתנאי כזה, שאי עמידה בו תמנע זכיה במכרז, תחסוך למציעים פוטנציאלים שאינם ממלאים את התנאי את העלויות הגבוהות של ההשתתפות במכרז. הדבר גם ייעל את ההליך ויחסוך מוועדת המכרזים לדון ולבדוק הצעות חסרות סיכוי. נימוק נוסף שהובא בפסיקה להכרה בתנאי סף הינו השמירה על טוהר המידות, שכן הצבת תנאי סף, כמו תנאי כשירות, תמנע השתתפות של מציעים שאינם מתאימים ותמנע אפשרות של מתן עדיפות מטעמים זרים למציעים שכאלו. לעיתים לתנאי הסף יש חשיבות גם לצורך שמירה על עקרון השיוויון, על מנת שכל המתחרים יעמדו בסטנדרט מינימלי אחד. כך בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב - יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002) אומר בית המשפט כי "עמידה בתנאי סף כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות".

12.       ההכרה באפשרות של קביעת תנאי סף להשתתפות במכרז אינה מאפשרת לעורך המכרז לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. בקביעת תנאי הסף עליו לבחון האם התנאי משרת את תכליות דיני המכרזים בכללן והאם התכלית מצדיקה הצבת תנאים מקדמיים. מקום שאין בהצבת תנאי סף כדי לשרת תכלית לגיטימית יש להמנע מקביעת תנאי סף שכאלו ולאפשר הגדלה של מספר המשתתפים (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277-279).

תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן הענייניות (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 410; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304 (2004) וכן עע"מ 2879/08 הנ"ל). תנאי סף ייחשב כענייני מקום שיש בו לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדי המכרז.